Reformar la Ley Nacional de Extinción de Dominio: una oportunidad para corregir la ruta

Nada importará si el acto jurídico que le dio origen a la posesión o a la propiedad fue un acto lícito de buena fe; la autoridad puede alegar que no se tomaron las precauciones “indispensables”

Víctor Manuel Ornelas Carsolio (*)

Imagen ilustrativa:

Sin duda alguna, se viven tiempos convulsos por muchas y muy variadas razones. A pesar de ello, el común denominador sigue siendo la demanda de mejores servicios públicos, es decir, de aquellos que debe ser proveídos por el Estado y que justifican su existencia, particularmente en materia de salud, educación y seguridad. Es precisamente en este último ámbito en el que nos ubicaremos. La seguridad como función a cargo del Gobierno reviste multiplicidad de aristas, una de ellas es la seguridad jurídica, incluso reconocida en nuestra Constitución Política como derecho fundamental.

Máxima expresión del derecho fundamental referido es precisamente el contenido del artículo 14, el cual dispone que:

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho…

Como puede advertirse en la lectura del apartado transcrito, el gobierno no puede privar a ninguna persona de sus derechos, propiedades o posesiones, sino mediante un juicio, es decir, mediante un procedimiento que permita la solución de un determinado conflicto al que las partes contendientes acuden. Otro derecho fundamental es que esa autoridad —ante quien se acude para solucionar un determinado conflicto— estará expedita para administrar justicia, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Asimismo, en la resolución del conflicto planteado deberán respetarse el debido proceso y los demás derechos que asistan a las partes contendientes, todo ello en términos de lo que dispone el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Pero ¿qué es debido proceso? La Suprema Corte de Justicia de la Nación1 ha señalado que la garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previa al acto privativo de la libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga “se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento”. Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.

De acuerdo con el criterio sostenido por la Corte, es claro que el debido proceso es, básicamente, generar condiciones adecuadas que le permitan a los gobernados defenderse de un acto de autoridad que pretenda privarlo de sus derechos, propiedades o posesiones; dicha defensa consiste en que la autoridad le haga saber a su contraparte el inicio del procedimiento, las razones jurídicas y los supuestos de hecho que le dieron origen, así como las consecuencias del mismo. Igualmente debe otorgarse al gobernado como parte de la defensa de su esfera jurídica, ofrecer y desahogar las pruebas en las que considere se sustenta su defensa, la oportunidad de formular alegatos y una resolución que resuelva el conflicto ante él planteado, tomando en cuenta desde luego los hechos que le dieron origen, las pruebas desahogadas y los alegatos esgrimidos, de tal suerte que si no se cumplen algunos de los presupuestos señalados debe concluirse que se ha violado el derecho fundamental a un debido proceso.

Los derechos fundamentales son normas jurídicas de orden superior que tiene como principal finalidad generar límites al actuar de las autoridades. Dicho de otra forma: los derechos fundamentales ponen limites al gobierno, son escudos protectores indispensables para las personas ante el actuar arbitrario del gobierno. Y no es gratuito el establecimiento de límites al poder gubernamental. A lo largo de la existencia de la humanidad se ha demostrado que el poder embriaga, resulta adictivo, hace perder sentido y proporción y por ello debe ser limitado; eso justamente es lo que hacen los derechos fundamentales, ponen límites al poder.

El poder no es otra cosa que la capacidad para hacer algo y, en el ejercicio gubernamental, se deben poder hacer muchas cosas, todas ellas en beneficio de la sociedad a la que se supone debe servir, de ahí que si algo de lo que hace el gobierno no es en beneficio de la sociedad carece de legitimidad y sentido.

Uno de esos poderes con los que cuenta el gobierno, uno de los más delicados y peligrosos por su trascendencia, es el derecho a “castigar” o ius puniendi. Este derecho se materializa privando a las personas de manera definitiva de sus derechos, propiedades y posesiones, particularmente de la libertad deambulatoria que después de la salud es, sin duda alguna, el derecho más importante que las personas tenemos.

En la actualidad el principio de legalidad en materia penal se expresa de la siguiente manera: “No hay delito, ni pena, ni peligrosidad criminal, ni medida de seguridad, sin una ley previa que así lo exprese y determine taxativamente”.2

De lo todo lo anterior se desprende que para que una persona pueda ser privada de su libertad, de cualquier otro derecho, propiedad o posesión, debe estar previsto el supuesto de que se trate en una norma previa, es decir, que la conducta que sea motivo de reproche debe haber sido prevista por el legislador con anterioridad al hecho y debe estar perfectamente descrita, de tal modo que no dé lugar a duda alguna sobre su alcance y significación. Igualmente, en dicha norma debe estar prevista la sanción que le corresponda perfectamente delimitada, de forma tal que no dé lugar a arbitrariedades.

Sin embargo desde hace algunas décadas surgió una corriente de pensamiento filosófico penal a la que se le ha denominado derecho penal del enemigo cuyo principal representante es el destacado penalista alemán Günther Jakobs. Él explica que muchas personas que integran el conglomerado social no han logrado introyectar los valores de la sociedad en la que viven, y por ende, no pueden respetarlos; por ello, hay que tratarlos como enemigos de la sociedad. Algunas de las consecuencias de este tratamiento de enemigos es privarlos o restringirles algunos derechos fundamentales, pues en su concepción no puede tratárseles de la misma manera que a un ciudadano que sÍ ha introyectado y respeta los valores de la convivencia social.

Esta corriente de pensamiento ha tenido una fuerte acogida en muchos gobiernos, los cuales, al amparo de una política criminal más eficiente han introducido en sus legislaciones diversos cuerpos normativos y disposiciones legales de este talante, pues facilita en gran medida su labor en el combate del fenómeno delictivo, allanando su labor de investigación y persecución penal, pues como se ha dicho, no tienen que cumplir ni respetar ciertos derechos fundamentales, pues el propio gobierno ha reconocido la conveniencia de restringirlos en bien de la sociedad, so pretexto de contar con un combate al crimen más eficiente.

Ahora bien, debemos reconocer que el fenómeno delictivo ha crecido y se ha fortalecido con el desarrollo tecnológico mientras que el combate gubernamental a dicho fenómeno se ha estancado, en muchos casos —incluso— ha retrocedido; pero ello no es culpa de los ciudadanos, por el contrarios es y ha sido responsabilidad de los diferentes gobiernos que han hecho oídos sordos a la necesidad de actualizar, desarrollar y tecnificar la investigación y persecución de los delitos. Sin embargo, ello no genera clientela electoral y ha nadie le ha interesado, por lo que es más sencillo generar ordenamientos de carácter eminentemente restrictivo de derechos y libertades para pretender combatir a costa de los ciudadanos un fenómeno delictivo que se les escapa de las manos.

En este tenor, el derecho penal del enemigo —desde su concepción filosófica— se creó como un derecho penal de excepción, es decir, las normas de este corte tienen que ser extraordinariamente limitadas, restringidas a sólo una pequeñísima parte de la sociedad, pues suponen la afectación e incluso supresión de derechos fundamentales, por lo que desde su creación se pensó en fenómenos como la delincuencia organizada en todas sus modalidades.

No debemos olvidar que un gobierno limitado en el ejercicio del poder público es característica esencial e incuestionable de su naturaleza democrática; por el contrario, un gobierno que no encuentra límites en el ejercicio del poder y más aún, que incentiva la desaparición de aquellos instrumentos que lo pudiesen contener, es nota distintiva de un ente totalitario, al que desde luego nada le importan las personas, sus derechos y libertades.

El día viernes 09 de agosto del año próximo pasado, vio luz una legislación de este corte, de esas que pertenecen al derecho penal del enemigo. Ese día se publicó el decreto mediante el cual se expidió la Ley Nacional de Extinción de Dominio. Preocupante, es el calificativo más amable a la aberración jurídica que representa una legislación como la referida, pues la misma viola de manera flagrante múltiples derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política y en diversos tratados internacionales que el Estado Mexicano ha suscrito y no, no los restringe sólo para una pequeña parte de la sociedad, no los restringe para los enemigos de la sociedad, sino que los restringe a la sociedad toda. Justamente ello, la torna inconstitucional desde mi muy personal punto de vista.

Es una verdad de perogrullo que el reclamo social de seguridad es cada vez más sentido y desde luego más legítimo, sin embargo, el combate a la delincuencia no puede, ni debe servir de justificación, ni mucho menos de pretexto, a ningún gobierno, para limitar y violentar los derechos fundamentales de las personas; tampoco justifica el desmedido poder del gobierno y su intromisión cada vez más significativa en la vida de las personas e instituciones, pues una ley con las características de la referida le permitirá al gobierno extinguir la propiedad de cualquier bien, en perjuicio de cualquier persona, respecto de cualquier delito; sí, respecto de cualquier delito, y esa, no es la finalidad ni la concepción filosófica de un derecho penal del enemigo.

Cuando se refiere que la extinción de dominio procederá en contra de cualquier persona, por la comisión de cualquier delito, no se falta a la verdad, pues independientemente del amplísimo catálogo contenido en la norma en comento, en el texto de la Ley Nacional respectiva, particularmente en el párrafo segundo, inciso g) del artículo 1, se lee que son hechos susceptibles de la extinción de dominio, los contemplados en el artículo 400 del Código Penal Federal y desde luego sus correlativos en todas y cada una de las legislaciones estatales y de la Ciudad de México.

El artículo 400 del Código Penal Federal, describe el hecho que la ley señala como el delito de encubrimiento. Este tipo penal, por demás extenso en sus diversas modalidades, puede ser materializado, —es decir, cometido— por cualquier persona y respecto de cualquier delito, de donde se afirma que la extinción de dominio procede en contra de cualquier persona por cualquier delito.

Lo anterior es así, toda vez que se entiende por encubrimiento a la adquisición, recepción u ocultamiento que una persona haga, respecto de una cosa a sabiendas que la misma es objeto, producto o instrumento de cualquier delito, sin haber participado en éste y a sabiendas de dicha circunstancia, incluso si quien tiene el bien lo hizo mediante compra, prenda, renta, depósito o cualquier otro acto jurídico lícito y éste no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita del objeto por no haber tomado las precauciones “indispensables” para asegurarse que la persona de quien la recibió tenía derecho para disponer de ella.

Es decir, nada importará si el acto jurídico que le dio origen a la posesión o a la propiedad fue un acto lícito de buena fe, si no se tomaron las precauciones “indispensables”. Vaya usted a saber cuáles son ésas en cada caso concreto. Se materializará el delito de encubrimiento, porque la ley nada dice al respecto; así que usted perderá la posesión o la propiedad de su bien en favor del gobierno, porque la calificación de esas medidas preventivas indispensables quedarán al arbitrio de un juez, sin que ninguno de nosotros sepa con exactitud cuáles son esas medidas en cada acto jurídico concreto en el que intervenimos para adquirir o poseer una cosa, lo que sin lugar a dudas nos deja en un estado absoluto de indefensión, violentando así los derechos humanos más elementales.

El artículo 2, Fracción III, de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, define que “Buena Fe”, es toda conducta diligente y prudente exenta de culpa, en todo acto o negocio jurídico relacionado con los Bienes objeto del procedimiento de extinción de dominio.

Lo que la definición anterior quiere decir es que todas las personas estamos obligadas a actuar diligente y prudentemente en todos nuestros actos jurídicos que estén relacionados con la posesión o adquisición de bienes; el gravísimo problema es que nadie sabe en que consisten la diligencia y la prudencia exigida por la ley en cada caso concreto, además de que, en dicho acto jurídico no habrá lugar a la culpa, figura jurídica que se refiere a una falta de cuidado, a una falta de expertise, a falta de conocimiento, a un error, equivocación o a la falta de una investigación exhaustiva en cada caso concreto.

Lo anterior revela una gran irresponsabilidad por parte del gobierno de este país. El calificativo no es exagerado porque rehúye a su responsabilidad de investigar los delitos y perseguir a los delincuentes, trasladando tal responsabilidad a los ciudadanos, es decir, nos convierten en policías de investigación. Ahora todos somos policías de todos, pues en nosotros recae la responsabilidad de investigar de manera exhaustiva la procedencia legítima de todos los bienes que adquiramos o investigar profusamente a las personas con quienes realizamos actos jurídicos, iniciando desde quiénes son y hasta a qué se dedican, de dónde obtienen sus recursos, etc., exigiéndoles que lo acrediten con la documentación oficial correspondiente, debiendo además verificar si la documentación recibida es auténtica, legítima, etc.

Todo ello implicaría en muchos casos realizar actos de molestia, sin embargo, tales actos están dados en exclusiva a una autoridad, quien en términos de lo dispuesto por el artículo 16 de nuestra Ley Fundamental, debe fundar y motivar por escrito, cualquier acto de molestia en la persona, familia, domicilio, papeles o posesiones de una persona, de tal suerte que tales actos, son de imposible realización para un particular, por lo que trasladarle la responsabilidad de la investigación de los hechos ilícitos a los particulares y sancionarlos por no realizarlos adecuada y diligentemente, es una de las muchas inmoralidades que describen perfectamente a una legislación de este talante.

Pero el encubrimiento, como se dijo, tiene diversas modalidades. La apuntada, es sólo una de las múltiples formas en las que, queriendo o sin querer, podemos incurrir en el delito de encubrimiento.

Veamos a guisa de ejemplo sólo algunos supuestos: si usted recibe un objeto determinado con la finalidad de “guardarlo”, es decir en depósito, pero no se cercioró, “no se sabe cómo”, de su legítima procedencia, no hizo una investigación exhaustiva sobre su procedencia y lo guardó en su casa, ésta, es decir, su casa, será objeto material del delito de encubrimiento por ocultar en ella, un objeto o instrumento de otro delito, el que usted guste y mande; así entonces, el gobierno podrá iniciar un procedimiento de extinción de dominio para quitarle la propiedad de su casa.

Otro caso, de esos que seguramente no sucederán, imagine usted que el gobierno a través de sus autoridades le requieren auxilio para la investigación de un delito o para la persecución de un delincuente (el delito que sea y el delincuente que sea), y usted no proporciona el auxilio correspondiente o bien, proporcionándolo, la autoridad determina que no dio el auxilio esperado, porque la calificación de auxilio es por demás subjetiva y arbitraria —porque quién determina si el auxilio proporcionado fue eficiente o no, es la propia autoridad que lo requirió—. Así, entonces, usted será imputado por la comisión del delito de encubrimiento y sus bienes podrán ser objeto del procedimiento de extinción de dominio.

En el supuesto anterior caben, perfectamente, todas las organizaciones sociales del tipo que usted quiera concebir. Por ejemplo, sindicados, organizaciones no gubernamentales, agrupaciones de la sociedad civil, partidos políticos, etc., es decir, todo tipo de personas físicas o jurídicas colectivas, y como ahora ya existen en el país leyes que criminalizan la manifestación de las ideas, es decir la protesta pública, pues entonces imagine que el gobierno le requiere auxilio a algunos de los miembros de estas organizaciones para la investigación de un delito cometido por alguna de estas agrupaciones, pues se manifestaron en contra del “Estado” y ello, desde luego, constituye un delito, y los miembros de dicha organización no proporcionan el auxilio esperado; sí, ya lo vio, cometerán el delito de encubrimiento y podrán extinguirse en favor del gobierno, la propiedad de sus bienes, tornándolo así, en un instrumento de control y represión social que no encuentra razón ni legitimidad pues no tiene límites.

¿Recuerda que comentamos que en este tipo de legislaciones que se identifican con el derecho penal del enemigo suprimen derechos fundamentales? Bueno, el gobierno podrá extinguirle la propiedad o la posesión de cualquiera de sus bienes muebles o inmuebles, sin que necesite acreditar que usted es penalmente responsable de la comisión del delito por el cual lo acusó; ello es así porque la imputación de un hecho delictivo sólo sirve como requisito para iniciar un procedimiento de naturaleza diversa (civil), es decir, la extinción de dominio nada tienen que ver con el delito cuya realización le atribuyeron. Pero eso no es todo: el gobierno puede disponer de sus bienes (venderlos), incluso antes de que se dicte una sentencia definitiva en materia de extinción de dominio, sin que se haya dictado una sentencia firme en la que se dirima si actuó diligentemente o no en la adquisición o tenencia del bien en cuestión y, en consecuencia, se resuelva la pérdida de los derechos que tenga una persona en relación con sus bienes.

Lo anterior no significa otra cosa que la negación de múltiples derechos fundamentales que podrían entenderse cuando esa supresión de derechos se aplicara a los enemigos de la sociedad, no a la sociedad toda, pues ello torna en ilegitima e inconstitucional cuando nos suprime a todos el acceso a derechos fundamentales como el de seguridad jurídica, debido proceso, presunción de inocencia, entre muchos otros.

No obstante ello, si bien es cierto que el procedimiento de extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, en él no se va a ventilar como problema a resolver si se es penalmente responsable de la comisión de un delito de encubrimiento, que fue el hecho que dio lugar al procedimiento de extinción; como el procedimiento de extinción no tiene naturaleza penal, en él se va a ventilar si se puede acreditar la legitima procedencia del bien, es decir, si el origen, la obtención, el uso o el destino del mismo es lícito a la luz de su actuar diligente y prudente en el acto jurídico que esté relacionado con la posesión o adquisición del bien; sin embargo, como ya se apuntó, uno de los derechos del debido proceso es que le den aviso del inicio del procedimiento, y el procedimiento debiera circunscribirse al hecho delictivo que le fue atribuido. Esa debería ser la litis o el conflicto a resolver. Sin embargo, por tratarse de una norma supuestamente de excepción, de emergencia, la litis la conforma un suceso que nada tiene que ver con el que le dio origen, lo que desde luego desde mi punto de vista es indebido. Aún más: nadie sabe a ciencia cierta en qué consisten la diligencia y la prudencia exigida por la ley en cada caso en particular, lo que se insiste, lo deja en un estado absoluto de indefensión que es por sí mismo violatorio de un debido proceso.

La reflexión final nos lleva a sostener que la Ley Nacional de Extinción de Dominio es una legislación inmoral e ilegítima por violar los derechos y libertades fundamentales de todas las personas que pareciera se ha promulgado más como un instrumento de represión que como un instrumento legítimo que busque atacar el flagelo de la inseguridad y la delincuencia. Sin duda alguna, un llamado a tiempo es promover su reforma y limitar su aplicación a los supuestos de la delincuencia organizada, identificarla como una legislación de emergencia, limitada en su aplicación y así respetar el marco constitucional que nos hemos dado los mexicanos. Un Estado en el que se respeten y defiendan nuestras libertades y se contenga el abuso de un gobierno será siempre esencia de un Estado Democrático y de Derecho.

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